Adviesrecht

• Wanneer is sprake van een belangrijk besluit?
• Wanneer heeft de ondernemingsraad adviesrecht?
• Hoe moeten adviesaanvragen worden ingediend?
• Wat is een voorgenomen besluit?
• En hoe zit het met de geheimhoudingsplicht?

• Wat moet er allemaal in een advies van de ondernemingsraad staan?

  In de Wet op de ondernemingsraden is niet expliciet opgenomen wat er in het advies van de ondernemingsraad moet staan. Sterker nog, het is zelfs mogelijk dat een ondernemingsraad zijn advies mondeling geeft tijdens een overlegvergadering.

  Het is goed om je als ondernemingsraad goed af te vragen wat je wilt met het advies. Is het de (waarschijnlijke) opmaat naar een juridische procedure, dan is het belangrijk om extra scherp te zijn op de formulering: een positief advies om vervolgens bij de Ondernemingskamer alsnog wat anders te willen, zorgt voor een lastig proces. Wil je het advies echter meer gebruiken als weerslag van een traject om ook de achterban mee te nemen in een traject, dan zal de opzet anders zijn: minder formeel en meer ‘begrijpelijk’ voor een leek. Kortom, zoveel adviestrajecten, zoveel adviezen. Al zijn er wel in zijn algemeenheid een aantal tips te geven.

• Samenhang tussen besluiten: adviesrecht ondernemingsraad?

  We hebben te maken met een aantal organisatorische veranderingen en maatregelen die in elkaar grijpen. Los zijn de veranderingen niet adviesplichtig. Zijn de maatregelen als geheel wel adviesgerechtigd?
  
  Wanneer er voldoende samenhang bestaat tussen alle losse voorgenomen besluiten – maatregelen die op zichzelf mogelijk niet adviesplichtig zijn – dan wordt het totaalpakket aan besluiten als één geheel in ogenschouw genomen bij de toets of het voorgenomen besluit voldoende belangrijk is. Dit kan betekenen dat de maatregelen afzonderlijk niet adviesplichtig zijn, maar tezamen wel. In de volksmond wordt dit wel de ‘salami-techniek’ genoemd: een bestuurder kan bewust een grotere organisatieverandering in verschillende kleine besluiten hakken, om op deze wijze het adviesrecht van de ondernemingsraad te omzeilen. Als de aanleiding voor deze besluiten echter hetzelfde is, gaat deze truc niet op. De ondernemingsraad heeft dan gewoon een adviesrecht.

• Intrekken adviesaanvraag

  Onze directeur heeft een adviesaanvraag ingediend, maar wil deze nu weer terugnemen. Kan dat?
  
  Een bestuurder kan inderdaad een adviesaanvraag terugnemen. Dat betekent dan wel dat hij het besluit ook niet kan nemen. Wat hij niet mag is in eerste instantie een adviesaanvraag indienen en vervolgens – wanneer hij al dan niet terecht van mening is dat het besluit toch niet adviesplichtig is – de adviesaanvraag terugtrekken en zijn voorgenomen besluit alsnog doorvoeren. In dat geval geldt: eens gegeven blijft gegeven.

• Aanwezigheid toezichthouder bij OV

  Als in de overlegvergadering een adviesplichtig besluit wordt besproken door de ondernemingsraad en directie, moet er dan een toezichthouder aanwezig zijn?
  
  Bij de verplichte overlegvergadering (OV) tijdens de adviesprocedure moet er inderdaad een lid van de Raad van Commissarissen (RvC) of Raad van Toezicht (RvT) aanwezig zijn (art. 25 lid 4 jo. 24 lid 2 WOR). Uiteraard geldt dit alleen als de onderneming een RvC of RvT heeft. Mocht jouw onderneming onderdeel uitmaken van een concern, dan rust deze verschijningsplicht op de bestuursleden van de moedervennootschap of een van hun vertegenwoordigers. In ieder geval moet het altijd iemand zijn die qua gezag boven de bestuurder staat.

  Overigens geldt de verschijningsplicht van een toezichthouder ook bij de halfjaarlijkse OV omtrent de algemene gang van zaken – dit is het bekende artikel 24-overleg – én bij de OV tijdens de adviesprocedure rondom de benoeming of het ontslag van een bestuurder (art. 30 lid 3 jo. 25 lid 4 jo. 24 lid 2 WOR). Let wat betreft de verschijningsplicht in het artikel 24-overleg wel op de concern-uitzondering van artikel 24 lid 3 WOR: als er sprake is van meer dan vijf dochterondernemingen met een ondernemingsraad geldt de plicht mogelijk niet.

• Adviesrecht OC bij benoeming bestuurder

  Voor ons onderdeel wordt gezocht naar een nieuwe directeur. Wat zijn onze bevoegdheden als onderdeelcommissie?
  
  De onderdeelcommissie (OC) heeft geen wettelijk adviesrecht bij de benoeming van de overlegpartner. Dit blijkt uit artikel 23c WOR waarin artikel 30 (adviesrecht benoeming) niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de OC. De betreffende bevoegdheid kan echter wel bij ondernemingsovereenkomst (artikel 32 WOR) aan de onderdeelcommissie worden toegekend. De OC heeft dan een bovenwettelijk adviesrecht bij de benoeming of het ontslag van hun bestuurder. Daarnaast staat het de OC natuurlijk altijd vrij om door middel van het overleg- en initiatiefrecht haar standpunt inzake de benoeming kenbaar te maken. In de praktijk gebeurt dit laatste veel door als OC een profielschets van de gewenste bestuurder op te stellen en kenbaar te maken in de organisatie.

• Adviesrecht bij tijdelijke besluiten of pilots

  Onze organisatie maakt regelmatig gebruik van pilots. De bestuurder stelt dat de ondernemingsraad hierbij geen advies- of instemmingrecht heeft omdat het geen definitief besluit is. Klopt dit?
  
  Het feit dat een pilot (nog) niet leidt tot een definitief besluit, betekent niet automatisch dat de ondernemingsraad geen advies- of instemmingsrecht heeft. Een pilot is in beginsel dan wel een besluit van tijdelijke aard, maar heeft in de praktijk regelmatig blijvende gevolgen. Of een pilot advies- of instemmingsplichtig is hangt dan ook af van de omstandigheden van het geval. Het criterium dat hierbij gebruikt wordt, is dat een pilot advies- of instemmingsplichtig is wanneer de gevolgen van de pilot blijvend of moeilijk omkeerbaar zijn. Echter, ook indien de pilot al direct gevolgen heeft voor het personeel, heeft de ondernemingsraad een advies- of instemmingsrecht.

  Ook indien de ondernemingsraad geen formele bevoegdheid heeft, dan is het nog steeds belangrijk betrokken te raken bij de besluitvorming. Probeer als ondernemingraad goede afspraken met de bestuurder te maken over het doel, de opzet, de tijdsduur en de evaluatie van de pilot. Als argument kun je daarbij gebruiken dat het uiteindelijke besluit – indien de pilot succesvol blijkt zal er immers nog een definitief besluit moeten volgen – toch altijd (nogmaals) langs de ondernemingsraad moet. Het is dus voor de bestuurder ook zinvol om de ondernemingsraad al in een vroegtijdig stadium mee te laten denken.

• Adviesrecht bij invulling (management) vacatures

  Binnen onze organisatie komt binnenkort een vacature binnen het managementteam (MT) vrij. Heeft de ondernemingsraad een adviesrecht bij de invulling van de vacature?
  
  De OR heeft adviesrecht als het gaat om de vacature van de bestuurder. Als het om een andere functie zoals een MT-lid, een controller of een HR-functionaris gaat, is er doorgaans geen sprake van een advies- of instemmingsrecht. Het instemmingsrecht zou pas van toepassing zijn als bijvoorbeeld het aannamebeleid wordt gewijzigd. De invulling van een dergelijke vacature is pas adviesplichtig wanneer tegelijkertijd de bevoegdheden van de functionaris worden aangepast en dit een belangrijke wijziging met zich meebrengt. Denk aan twee afdelingen die vanaf heden onder de verantwoordelijkheid van één nieuw MT-lid worden gebracht.

  Wanneer de invulling van een vacature voor de ondernemingsraad van belang is, dan heb je natuurlijk wel altijd de mogelijkheid hierover het overleg aan te gaan of een initiatiefvoorstel in te dienen.

• Toepassing anciënniteitsbeginsel

  Onze bestuurder wil bij de reorganisatie het anciënniteitsbeginsel toepassen. Mag dat?
  
  Ja, het anciënniteitsprincipe – ook wel ‘last in first out (LIFO)’ genoemd – wordt nog steeds toegepast om te bepalen welke medewerkers voor ontslag in aanmerking komen bij een reorganisatie. Je zult het dan ook nog vaak terugzien in bijvoorbeeld een sociaal plan. Wel is het zo dat de ontslagregeling tegenwoordig bepaalt dat bij een ontslag om bedrijfseconomische reden het anciënniteitsprincipe alleen gebruikt kan worden in combinatie met het afspiegelingsbeginsel. Dit betekent eigenlijk dat het anciënniteitsprincipe pas wordt toegepast binnen een leeftijdscategorie, nadat eerst via een speciale berekening is vastgesteld hoeveel ontslagen er vallen binnen elke leeftijdscategorie (15-25, 25-23, 35-45, 45-55 en 55+). Hiermee is het dus niet langer zo dat alleen de medewerkers met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komen.

• Termijn geheimhouding in adviestraject

  Onze ondernemingsraad heeft een adviesaanvraag gekregen, maar daar mogen we niets over zeggen. Tot wanneer geldt deze geheimhouding?
  
  In de regel houdt de geheimhoudingsplicht op te bestaan zodra de adviesaanvraag bij de ondernemingsraad ligt. De ondernemingsraad moet immers de mogelijkheid hebben met de achterban die het betreft af te stemmen. Wanneer je echter geheimhouding opgelegd hebt gekregen, is het verstandig dat je met de bestuurder afspreekt wanneer de geheimhouding stopt. Welk moment is voor de ondernemingsraad aanvaardbaar? Bespreek dat tijdig.

  In de regel kan een bestuurder niet van een ondernemingsraad verwachten dat hij het adviestraject volledig onder ‘embargo’ behandelt. De ondernemingsraad moet op enig moment in staat zijn met zijn achterban te overleggen over het voorgenomen besluit. Met name wanneer het besluit voldoende concreet is, blijkt er weinig grond meer voor de bestuurder om de ondernemingsraad aan de geheimhouding te houden. Het is echter niet zo dat in de wet staat wanneer de geheimhouding stopt, dus het is belangrijk daarover direct na ontvangst van de adviesaanvraag afspraken te maken met de bestuurder. Wees daarbij duidelijk over je verwachtingen als ondernemingsraad, zodat de bestuurder hier rekening mee kan houden.

• Adviesrecht bij beleidsplannen of contourennota

  De bestuurder wil binnenkort een beleidsplan over de inzet van medewerkers voorleggen aan de ondernemingsraad. Heeft de ondernemingsraad een advies- of instemmingsrecht over dit plan?
  
  In principe heeft de ondernemingsraad (nog) geen advies- of instemmingsrecht bij een beleidsplan. Voor advies- en instemmingsrecht moet er namelijk sprake zijn van een voorgenomen besluit dat voldoende concreet is. Een beleidsplan, contourennota of visiedocument op zichzelf is vaak nog niet voldoende concreet. Het geeft wel richting aan, maar het betreft nog geen voorgenomen besluit. Wel is te verwachten dat uit het betreffende beleidsplan op termijn concrete besluiten voortvloeien, welke wél advies- of instemmingsplichtig zijn. Het is dan ook aan te raden zeker niet achterover te leunen, maar nu al het gesprek aan te gaan over de plannen:

  • Wacht af wat er uiteindelijk in het beleidsplan staat en beoordeel dit naar waarde.
  • Plan direct een overleg met de bestuurder en bespreek welke concrete besluiten (mogelijk) voortvloeien uit het plan.
  • Bepaal zelf welke van deze besluiten advies- of instemmingsplichtig zijn, dan wel om een andere reden belangrijk voor de OR.
  • Maak direct afspraken met de bestuurder wanneer de ondernemingsraad de advies- of instemmingsaanvraag mag verwachten én hoe de ondernemingsraad in de tussenliggende tijd bij de besluitvorming wordt betrokken.

  Belangrijk is dus vooral alert te zijn op de inhoud van het beleidsstuk én om de bestuurder te stimuleren de ondernemingsraad mee te nemen in het verdere besluitvormingstraject. Dat verhoogt de kans op daadwerkelijk invloed.

• Schriftelijke adviesaanvraag

  Moet een advies- of instemmingsaanvraag altijd schriftelijk worden ingediend? En is in dit geval één A4-tje rechtsgeldig voldoende?

  De WOR schrijft voor dat een advies- of instemmingsaanvraag schriftelijk voorgelegd dient te worden aan de ondernemingsraad. Wat precies onder ‘schriftelijk’ wordt verstaan, staat niet nader omschreven daar dat weinig vrijheid in de werkwijze voor ondernemingsraad en bestuurder laat. Of een advies- of instemmingsaanvraag voldoende te vatten is in één A4-tje, is een andere vraag. De WOR schrijft in ieder geval voor dat de bestuurder minimaal moet aangeven wat de beweegredenen van het voorgenomen besluit zijn, de te verwachten gevolgen voor het personeel en de maatregelen om die gevolgen ondervangen. Het staat de ondernemingsraad echter altijd vrij om aanvullende informatie te vragen indien je nog onvoldoende informatie hebt om tot een goed besluit te komen. Het is de ondernemingsraad die bepaalt of een adviesaanvraag voldoende compleet is om tot een oordeel te komen.

• Verplaatsing werkzaamheden (outsourcing) zonder advies ondernemingsraad

  Momenteel worden diverse werkzaamheden verplaatst naar externe bedrijven (outsourcing). De medewerkers die deze werkzaamheden verrichtten worden gelijktijdig ontslagen. Mag dit zomaar zonder het advies van de ondernemingsraad?

  Het verplaatsen of afstoten van werkzaamheden is in de meeste gevallen adviesplichtig conform artikel 25 WOR. De bestuurder dient in dat geval het advies van de ondernemingsraad te hebben, alvorens hij over kan gaan tot uitvoering van het besluit. Het ontslaan van medewerkers is een vorm van uitvoering van het besluit. Dit mag dus niet vóórdat de ondernemingsraad heeft geadviseerd over het besluit en daarbij afspraken heeft gemaakt over de personele gevolgen en de opvang daarvan. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van ‘overgang van onderneming’, waarbij de betrokken werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaan met de verplaatste werkzaamheden. Het is dan ook aan te raden zo snel mogelijk bij je bestuurder aan te geven dat hij moet stoppen met de uitvoering van het besluit. Tegelijkertijd dient de bestuurder bij de ondernemingsraad een adviesaanvraag in te dienen.

• Adviesrecht over de gevolgen voor het personeel

  Wij hebben een adviesaanvraag ontvangen over een verhuizing. Daarin wordt aangegeven dat er geen advies wordt gevraagd over de sociale gevolgen van het voorgenomen besluit. Kan dit?
  
  In de WOR wordt expliciet aangegeven aan welke eisen een adviesaanvraag moet voldoen. Onderdeel daarvan is dat duidelijk moet zijn wat de gevolgen zijn voor betrokken medewerkers én hoe deze gevolgen worden opgevangen (artikel 25 lid 3 WOR). De ontvangen adviesaanvraag lijkt op dat punt dus af te wijken van de wettelijke vereisten. Op basis daarvan kun je jouw bestuurder teruggeven dat de adviesaanvraag op dit punt aangevuld dient te worden.

  Mogelijk is de bestuurder in verwarring met de onderhandelingen over het Sociaal Plan. Hoewel deze onderhandelingen ook door de ondernemingsraad kunnen worden gevoerd, is het in de praktijk vaak de vakbond die het overleg met de bestuurder over de opvang van de sociale gevolgen voert. Echter, uiteindelijk dient de ondernemingsraad, alvorens hij adviseert, in staat te zijn de resultaten van deze onderhandelingen mede in ogenschouw te nemen bij zijn beoordeling van het voorgenomen besluit. De ondernemingsraad volledig uitsluiten van advisering over de sociale gevolgen is dus ook in dat geval niet mogelijk.

• Voldoende ‘belangrijk’ besluit voor het adviesrecht

  Onze bestuurder wil de ondernemingsraad geen advies vragen, omdat het onderwerp volgens hem niet belangrijk genoeg is voor de organisatie. Wij vinden dat er wel advies aangevraagd moet worden. Welke richtlijnen zijn er voor wanneer een onderwerp adviesplichtig is?
  
  Er is regelmatig discussie tussen ondernemingsraad en bestuurder over de vraag wanneer een besluit voldoende ‘belangrijk’ is in de zin van artikel 25 WOR. Gaat het om besluiten die regelmatig worden genomen en die tot de normale bedrijfsvoering horen van de organisatie, dan is het besluit niet snel adviesplichtig. Denk aan een bank die kredieten verstrekt, maar ook aan het jaarlijks onderhoud van een fabriek. Bij de verdere afweging wordt gekeken naar de personele, organisatorische en financiële gevolgen van het besluit. Al deze gevolgen worden gezamenlijk in ogenschouw genomen om de impact van het besluit te beoordelen. De omvang van de organisatie speelt hierbij logischerwijs wel een rol.

  Let er op dat personele gevolgen bestaan uit meer dan ontstane boventalligheid. Ook een andere manier van werken of de veranderde omstandigheden waarbinnen je de werkzaamheden moet verrichten zijn gevolgen die mee worden gewogen. Bovendien, zelfs zonder personele gevolgen kan er op basis van de organisatorische en financiële impact sprake zijn van een adviesplichtig besluit. Ontslagen zijn dus zeker geen absolute voorwaarde.

• Adviesplicht extern onderzoek

  Onze bestuurder stelt momenteel een onderzoek in naar de haalbaarheid om therapeuten die intern werkzaam zijn te vervangen door externe therapeuten. Dit onderzoek wordt uitgevoerd door een extern bureau. Wat is de rol van de ondernemingsraad hierin? Wanneer is een dergelijk onderzoek adviesplichtig?

  Op basis van artikel 25 lid 1 sub n WOR is een ondernemer verplicht de ondernemingsraad advies te vragen over het voorgenomen besluit een extern adviesbureau onderzoek te laten verrichten naar een van de aangelegenheden die in artikel 25 lid 1 beschreven worden. Het moet dus gaan om een onderzoek waaruit mogelijk een besluit volgt dat op zichzelf adviesplichtig is. Het vervangen van interne medewerkers door externe medewerkers kan een dergelijke belangrijke wijziging van de organisatie zijn (sub e).

  Wanneer deze mogelijke wijziging voldoende belangrijk is, dan is dus ook het onderzoek daarnaar adviesplichtig. Dit geeft je de kans als ondernemingsraad vroegtijdig betrokken te zijn bij de totstandkoming van het besluit. Het adviesrecht ten aanzien van het onderzoek betreft zowel het bureau of de persoon die wordt ingehuurd, als de onderzoeksopdracht die de deskundige van de ondernemer heeft gekregen. Zodra de resultaten van het onderzoek duidelijk zijn en de bestuurder is op basis hiervan voornemens een daadwerkelijk besluit in de zin van artikel 25 lid 1 te nemen, dan dient de ondernemingsraad wederom om advies gevraagd te worden.

• Adviesrecht

  Adviesrecht van de ondernemingsraad valt onder artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Daarin staat beschreven dat belangrijke organisatieveranderingen ter advisering aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Het adviesrecht is breed omschreven en dat leidt regelmatig tot vragen als:

  Lees de antwoorden van onze adviseurs op de meestgestelde vragen over het adviesrecht. 

  • Wanneer is sprake van een belangrijk besluit?
  • Wanneer heeft de ondernemingsraad adviesrecht?
  • Hoe moeten adviesaanvragen worden ingediend?
  • Wat is een voorgenomen besluit?
  • En hoe zit het met de geheimhoudingsplicht?

• Voldoende ‘belangrijk’ besluit voor het adviesrecht

  Onze bestuurder wil de ondernemingsraad geen advies vragen, omdat het onderwerp volgens hem niet belangrijk genoeg is voor de organisatie. Wij vinden dat er wel advies aangevraagd moet worden. Welke richtlijnen zijn er voor wanneer een onderwerp adviesplichtig is?
  
  Er is regelmatig discussie tussen ondernemingsraad en bestuurder over de vraag wanneer een besluit voldoende ‘belangrijk’ is in de zin van artikel 25 WOR. Gaat het om besluiten die regelmatig worden genomen en die tot de normale bedrijfsvoering horen van de organisatie, dan is het besluit niet snel adviesplichtig. Denk aan een bank die kredieten verstrekt, maar ook aan het jaarlijks onderhoud van een fabriek. Bij de verdere afweging wordt gekeken naar de personele, organisatorische en financiële gevolgen van het besluit. Al deze gevolgen worden gezamenlijk in ogenschouw genomen om de impact van het besluit te beoordelen. De omvang van de organisatie speelt hierbij logischerwijs wel een rol.

  Let er op dat personele gevolgen bestaan uit meer dan ontstane boventalligheid. Ook een andere manier van werken of de veranderde omstandigheden waarbinnen je de werkzaamheden moet verrichten zijn gevolgen die mee worden gewogen. Bovendien, zelfs zonder personele gevolgen kan er op basis van de organisatorische en financiële impact sprake zijn van een adviesplichtig besluit. Ontslagen zijn dus zeker geen absolute voorwaarde.

• Vaststellen boventalligheid: toepassing afspiegelingsbeginsel

  Binnen onze organisatie wordt momenteel gereorganiseerd. In de selectie- en plaatsingsprocedure wordt onder meer gebruik gemaakt van het afspiegelingsbeginsel. Veel ontslagen vallen nu in één leeftijdscategorie. Kunnen wij als ondernemingsraad toetsen of de procedure goed wordt gevolgd?
  
  Wanneer je twijfels hebt bij de wijze waarop de boventalligen door je werkgever worden vastgesteld, dan kun je hier zeker inzage in vragen. De ondernemingsraad heeft recht op deze informatie. Probeer daarbij wel zoveel mogelijk weg te blijven van het toetsen van individuele situaties, maar bekijk vooral of de gevolgde procedure op zichzelf juist is. Om hier zeker van te zijn kun je in het adviestraject afspreken dat een deskundige – dit is vaak een jurist – de ontslagprocedure beoordeelt. Wat betreft het afspiegelingsbeginsel, daarbij kan het inderdaad zijn dat er in één leeftijdscategorie relatief veel ontslagen vallen. Uitgangspunt bij het afspiegelingsbeginsel is namelijk dat, binnen een categorie uitwisselbare functies, de leeftijdsopbouw van het personeelsbestand voor én na de reorganisatie zo veel mogelijk gelijk blijft. Heeft jouw organisatie bijvoorbeeld relatief veel werknemers in de leeftijdscategorie 35-45, dan vallen in die categorie nu ook de meeste ontslagen.