Via verschillende kanalen komen er veel praktische vragen bij ons binnen van ondernemingsraden over thuiswerken. Wij hebben de meest voorkomende vragen verzameld.
Collega en jurist Yasemin Kaya geeft in deze blog antwoord op onderstaande vragen.
Kan een werknemer door de werkgever verplicht worden om thuis te werken?
Thuiswerken, tenzij het echt niet anders kan. Zo luidt het overheidsadvies sinds de komst van de coronacrisis. Met de mogelijke komst van een derde besmettingsgolf, zal dit voorlopig de norm blijven. Hoewel dit voor velen niet snel zal leiden tot een ondraaglijke werksituatie, kan het voor sommigen toch wel degelijk het geval zijn. Kan van een dergelijke werknemer verwacht worden thuis te werken, sterker gezegd kan deze werknemer verplicht worden om thuis te werken? Zo ja, wat is de juridische grondslag daarvoor?
De werknemer moet zich ingevolge art. 7:660 van het Burgerlijk Wetboek houden aan door de werkgever gegeven werk- en ordevoorschriften. Dit wordt ook wel de gehoorzaamheidsplicht van de werknemer of het instructierecht van de werkgever genoemd. Bij werkinstructies kan men denken aan de aanwijzingen die de werkgever geeft met betrekking tot de taakuitoefening van de werknemer. Onder ordevoorschriften vallen veiligheidsvoorschriften, ziekteverzuim, representativiteitsvoorschriften, bedrijfskleding, etc. De instructie van de werkgever om thuis te werken gedurende de coronacrisis valt hier ook onder.
De instructies van de werkgever zijn echter wel aan grenzen gebonden, namelijk de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit is verschillende keren in de rechtspraak benadrukt. De instructie om thuis te werken valt binnen de redelijke aanwijzingen die een werkgever mag geven. We bevinden ons namelijk midden in een pandemie, besmettingsgevaar is reëel. De werkgever wordt daarnaast gesteund door de oproep van de overheid om zo veel als mogelijk thuis te werken. Tegelijkertijd neemt dit de verplichting voor de werkgever mee om de werknemer te voorzien in die middelen die hij redelijkerwijs nodig heeft om zijn werkzaamheden thuis uit te voeren. Mocht het echter zo zijn dat het een werknemer – ook met de benodigde middelen van de werkgever om thuis een gezonde en veilige werkplaats te creëren – niet lukt om thuis te werken? Dan kan men betogen dat op grond van goed werkgeverschap van een werkgever mag worden verwacht dat hij het de werknemer toch mogelijk maakt om op kantoor te komen werken door de nodige coronamaatregelen te treffen.
Kan een werknemer (het recht) eisen om thuis te werken?
Ondernemingsraden krijgen deze vraag vaker van collega’s die bijvoorbeeld liever thuis werken omdat ze zich daar beter kunnen concentreren. Of omdat ze vanwege risico’s op besmetting voor zichzelf of hun naasten liever niet naar kantoor reizen en daar werken.
Men kan zich afvragen of het overheidsadvies ‘Thuiswerken, tenzij het echt niet anders kan’ een recht op thuiswerken behelst. De kantonrechter van de rechtbank Gelderland (16 juni 2020, nr. 8545345, ECLI:NL:RBGEL:2020:2954) heeft zich hier vrij recent over uitgesproken. Het ging hier om een werknemer die enige tijd vanuit huis mocht werken op de voorwaarde dat zij terug zou keren naar kantoor indien dit noodzakelijk werd geacht. Dat zij uiteindelijk verplicht werd terug te keren naar kantoor, was voor haar onaanvaardbaar. Volgens de werknemer zou dit in strijd zijn met de door de overheid geschetste basisregels, goed werkgeverschap, de instructiebevoegdheid en zorgplicht van de werkgever. Zij heeft zich allereerst beroepen op de nakoming van de toezegging door de werkgever om thuis te werken op grond van de Wet flexibel werken (hierna: Wfw). Voorts stelt de werknemer dat een wijziging van haar arbeidsplaats had moeten plaatsvinden op grond van (o.a.) goed werkgeverschap en de zorgplicht van de werkgever. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.
In het geval van deze werknemer is de kantonrechter niet inhoudelijk ingegaan op het recht op thuiswerken op grond van de Wfw. Deze was namelijk niet van toepassing op de situatie van de werknemer. Het bedrijf telde minder dan tien werknemers en werd daarmee als ‘kleine werkgever’ uitgezonderd van de reikwijdte van de Wfw. Los daarvan, biedt de Wfw de werknemer enkel de ruimte om een verzoek te doen tot het aanpassen van de arbeidsplaats (waaronder ook thuiswerken). Dit behelst dus geen absoluut recht. De werkgever hoeft een dergelijk verzoek enkel te ‘overwegen’ en overleg te plegen met de werknemer indien hij het verzoek afwijst.
Ook op inhoudelijke gronden heeft de kantonrechter de vordering niet toewijsbaar geacht. In het geval van de werknemer is niet aannemelijk geworden dat de werkgever de verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap, haar instructiebevoegdheid en/of de zorgplicht zou hebben geschonden. De werkgever had in verband met de coronacrisis namelijk meerdere maatregelen genomen om een veilige werkplek te waarborgen. Zo is het aantal stoelen in de kantine teruggebracht, zijn ontsmettingsmiddelen aangeboden alsook een eigen kantoorruimte aan iedere werknemer. Ook heeft de werkgever volgens de kantonrechter onderbouwd en gemotiveerd waarom de terugkeer van de werknemers naar de werkvloer zo belangrijk is. In dit geval is de kantonrechter dus niet overtuigd geweest van de noodzaak voor de werknemer om thuis te werken en weegt het belang van de werkgever om werknemers weer op de werkvloer te hebben zwaarder. Daarnaast oordeelde de rechter dat aan het zeer algemeen geformuleerde overheidsadvies om zoveel mogelijk thuis te werken géén recht op thuiswerken kan worden ontleend. Het recht op thuiswerken heeft zich aldus (nog) niet in ons rechtspraktijk ontwikkeld.
Onze bestuurder heeft een thuiswerkregeling opgesteld. Is dit instemmingsplichtig?
Ondernemingsraden stellen deze vraag omdat ze het woord ‘thuiswerkbeleid of thuiswerkregeling’ niet kunnen vinden in de opsomming van het instemmingsrecht. Is een thuiswerkregeling dan wel instemmingsplichtig? En waarom is dat dan?
Zodra er een concept thuiswerkregeling ligt, zal er instemming moeten worden gevraagd aan de OR. Een thuiswerkregeling zal namelijk vaak bepalingen bevatten die betrekking hebben op een van de onderwerpen die genoemd zijn in artikel 27 lid 1 WOR. Dat de werknemer bijvoorbeeld een mate van flexibiliteit wordt gegeven bij het bepalen van zijn werktijden wanneer hij van huis werkt ofwel juist binnen bepaalde tijden moet werken en/of moet inloggen op de server van de werkgever vanuit huis, kan worden gekwalificeerd als een arbeids- en rusttijdenregeling in de zin van art. 27 lid 1 sub b WOR. Voorts worden in dat kader regelmatig afspraken gemaakt over de balans tussen het werk- en privéleven van de thuiswerker, hetgeen betrekking heeft op regelingen op het gebied van arbeidsomstandigheden in de zin van art. 27 lid 1 sub d WOR. Denkbaar is ook dat een thuiswerkregeling een andere wijze van personeelsbeoordeling met zich brengt. Een dergelijke regeling zou dan onder het bereik van art. 27 lid 1 sub g WOR kunnen vallen.
Een thuiswerkregeling kan ook gekwalificeerd worden als een regeling omtrent het verwerken van alsmede bescherming van persoonsgegevens van werknemers. Veel thuiswerkvoorzieningen, zoals van afstand inloggen op het netwerk van de werkgever, software om samen aan bestanden te werken, etc., zijn geschikt om gedrag van werknemers te monitoren en controleren. Daarnaast zouden bijvoorbeeld ook de locatie en IP-adres van de laptop van de werknemer, maar ook het surfgedrag van de werknemer, kunnen worden verwerkt. In het geval werknemers worden gecontroleerd tijdens het thuiswerken, worden de verwerkingsmogelijkheden van werknemers daarmee dus ook aanzienlijk uitgebreid. Er zullen aldus afspraken moeten worden gemaakt over de verwerking en bescherming van deze gegevens, bijvoorbeeld in een regeling. Dit zal dan eveneens instemming van de OR behoeven op grond van art. 27 lid 1 sub k en l WOR.
Tips voor de OR in verband met thuiswerken?
Kijk als OR allereerst naar de trend binnen de organisatie en de veranderingen die daarbij plaatsvinden. Beginnen steeds meer werknemers thuis te werken en wordt thuiswerken de nieuwe norm? Dat zal altijd gepaard gaan met veranderingen binnen de organisatie. Deze veranderingen kunnen adviesplichtig of instemmingsplichtig zijn. Denk aan het invoeren van een controlesysteem, dat is instemmingsplichtig. Of het verhuizen naar een kleiner pand doordat veel medewerkers voortaan thuiswerken, dat is adviesplichtig (artikel 25 lid 1 sub f WOR).
Aangeraden wordt om een thuiswerkregeling op te stellen. Mocht die er al zijn, let dan op of deze niet door de huidige pandemie gewijzigd wordt. Mocht een dergelijke regeling/beleid niet aanwezig zijn, ga dan het gesprek aan met het bestuur om het op te stellen voor de organisatie. Er zijn goede redenen voor het bestuur om een dergelijke regeling met de OR op te stellen. De OR is zich immers meer bewust van hetgeen waar het personeel behoefte aan heeft en kan daarbij draagvlak vormen binnen de organisatie. Via het initiatiefrecht kan de OR het bestuur hieromtrent voorstellen doen (artikel 23 lid 3 WOR). Het bestuur dient een dergelijk voorstel serieus op te pakken. De OR zal daarbij zo spoedig mogelijk schriftelijk en gemotiveerd geïnformeerd moeten worden of en in hoeverre conform het voorstel besloten zal worden.
Heb je nog vragen? Neem dan contact op met Yasemin.